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Debates Constitucionales
José Woldenberg vs. Ana Laura Magaloni
May 26, 2007
Inconstitucional
Reforma / José Woldenberg
17 de mayo de 2007
Por la materia, el procedimiento y el contenido de lo que se discute, es natural que el desahogo de la acción de inconstitucionalidad que promovieron 47 senadores contra las leyes de Telecomunicaciones (LFT) y Federal de Radio y Televisión (LFRT), esté generando tanta atención y tensión.
La materia tiene que ver con el sistema nervioso del país. En buena medida la vida pública, con sus humores y agendas, prejuicios y preocupaciones, son modelados por los grandes medios de comunicación. De tal suerte que lo que pase en ese universo (su concentración o dispersión, la capacidad reguladora del Estado, los derechos y obligaciones, etcétera) nunca será anodino.
El procedimiento ilustra los vientos nuevos que soplan en la República. La invasión que la pluralidad política hizo de los espacios estatales es lo que permite un litigio como el que ahora contemplamos. En los largos años de hegemonía del "partido casi único" era impensable un conflicto -en el marco de las instituciones- como el que hoy se desarrolla. Digámoslo en una frase medio inexacta: si durante décadas el árbitro informal de la contienda entre poderes fue el Presidente, hoy, cuando el Ejecutivo es un poder entre otros, las controversias solamente pueden ser resueltas por la SCJN.
Pero el contenido específico de las leyes es lo que llama más la atención (y con razón). El ministro ponente Sergio Aguirre Anguiano ha realizado un trabajo exhaustivo intentando establecer con claridad cuáles de los reclamos de inconstitucionalidad tienen sustento y cuáles no. Y en una apretada síntesis se puede decir lo siguiente:
No reconoció razón a los impugnadores en relación a: 1) supuestas violaciones al procedimiento legislativo, 2) la creación y forma de integración de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (CFT), 3) las facultades otorgadas a la CFT, 4) el régimen para el otorgamiento de concesiones y permisos en materia de radiodifusión, 5) la vigilancia y prevención de prácticas monopólicas mediante la definición de "mercados relevantes en materia de radio y televisión y radiodifusión", 6) las condiciones y términos para la obtención del refrendo de una concesión en materia de radiodifusión, 7) que solicitar opinión favorable a la Comisión Federal de Competencia antes del otorgamiento de una concesión resultaba anticonstitucional y 8) la obligación de los concesionarios de informar al IFE sobre la propaganda que hubiese sido contratada por los partidos o "los candidatos" (a pesar de que los candidatos no pueden contratar propaganda según el Cofipe).
No obstante, la ponencia del magistrado Aguirre Anguiano le da la razón a los impugnadores de las leyes en temas medulares. Declara inconstitucional: a) La facultad que se otorga al Senado de objetar los nombramientos de comisionados de la CFT (Art. 9-C de la LFT) porque "implica una invasión a las facultades del Presidente", dado que la CFT "es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones". Lo cual por supuesto refuerza el poder del Presidente.
b) 1) El plazo de duración de las concesiones en materia de radiodifusión (20 años), 2) el sistema de licitación por subasta pública y 3) la autorización a los concesionarios en materia de radiodifusión para la prestación de servicios adicionales en materia de telecomunicación. Ello supone eliminar del artículo 16 de la LFRT el término de las concesiones en 20 años, quitar del artículo 17-G que las concesiones se otorgarán "a través de subasta pública" y la derogación íntegra del artículo 28.
Transcribo algunos de los argumentos del ministro que me parecen elocuentes y pertinentes:
1) "Al establecerse que el término de (la concesión) será forzosamente de 20 años, se propician situaciones de derecho que dificultan que el Estado cumpla con su deber constitucional de actuar como rector de la economía en el sector de telecomunicaciones, así como el de proteger el bien del dominio público concesionado... ya que no pueden alterarse las características de la concesión sino mediante resolución administrativa o judicial según se establece en el artículo 22 de la propia LFRT".
2) "El resultado de la licitación por medio de subasta pública está propiciando que el elemento determinante para el otorgamiento de una concesión sea meramente económico... beneficia al postor que esté en posibilidad de realizar la mejor oferta... (demeritando) la trascendental función social que a través de la radio y la televisión abierta debe llevarse a cabo... favorece el acaparamiento de los medios... (y) contraría también los principios... establecidos en el artículo 28 constitucional que prohíbe la creación de monopolios y la realización de prácticas monopólicas...".
3) "El artículo 28 de la LFRT resulta inconstitucional al establecer una diferencia injustificada a favor de los concesionarios de bandas de frecuencia atribuidas para la prestación de servicios de radiodifusión, a los que privilegia permitiéndoles obtener concesiones en materia de telecomunicaciones sin someterlos al procedimiento de licitación pública a que se encuentra sujeto cualquier otro interesado y, además, por establecer como una mera posibilidad, el pago de una contraprestación a cambio de la nueva concesión...".
4) Una "omisión legislativa relativa al acceso a los medios de comunicación para los pueblos y comunidades indígenas". Dado que el Congreso no emitió norma alguna en esa materia, "deberá legislar a fin de establecer las condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas... puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación".
Hay que esperar a que la Corte sesione en pleno. Pero por lo pronto el debate no podía ser más pertinente.
¿Será el problema correcto?
Reforma / Ana Laura Magaloni
26 de Mayo de 2007
Una buena sentencia judicial depende, entre otras cosas, de la capacidad que tengan los jueces para entender el problema central que les toca resolver. Si el corazón del problema no está claro, difícilmente la decisión judicial logrará resolver el conflicto que le dio origen. Es más, a falta de esa claridad, es posible que la sentencia, en lugar de pacificar el conflicto, lo venga a agravar. Esto es cierto en cualquier tipo de litigio. Sin embargo, en las grandes controversias constitucionales, como la que hoy está resolviendo la Corte, la claridad sobre el problema es un detonante clave de la calidad de la sentencia y el impacto positivo de la misma en la sociedad.
El ministro Aguirre, el martes pasado, comenzó su exposición sobre el proyecto de sentencia con relación a la Ley Federal de Radio y Televisión delimitando lo que, en su opinión, son los problemas centrales en esta controversia. "Se trata -dijo- de determinar qué constituye la propiedad originaria del Estado mexicano, de qué es dueño el Estado, de establecer si el espectro radioeléctrico es un bien del dominio público, de precisar el régimen constitucional de las concesiones públicas, de delimitar la manera en que los bienes públicos son concesionados, de decidir si una concesión puede ser desvinculada de un uso determinado y específico del bien de dominio público sobre el cual fue otorgada". Visto de esa manera, el meollo del asunto, para el ministro ponente, está en el ámbito de control que debe ejercer el Estado sobre el espectro radioeléctrico y la manera como ello determina los derechos y obligaciones de los concesionarios.
Yo no creo que ese sea el corazón del asunto que plantea a la Corte la controversia sobre la ley de medios. Es más, me parece delicado, en términos de la libertad de expresión y de la calidad del debate público, plantear las coordenadas del debate en ese ámbito. En este país, por muchos años, el Estado ejerció un amplio poder de censura y control sobre los medios de comunicación masivos e impresos. Debatir, por tanto, el control del Estado sobre el espectro radioeléctrico me parece que puede tornarse en una cuestión amenazante y delicada.
El corazón del problema está en otra parte. Este asunto tiene que ver, principalmente, con la obligación que tiene el Estado, a través del legislador, de establecer un marco normativo adecuado que permita una robusta competencia entre los actuales y potenciales concesionarios de radio y televisión. Es decir, la controversia judicial sobre la ley de medios es fundamentalmente un asunto de competencia económica y, en concreto, se trata de la prohibición que establece el artículo 28 constitucional a los monopolios y las prácticas monopólicas. Ello, evidentemente, pasa por algún tipo de control del Estado sobre el espectro, pero no como un fin en sí mismo, sino como un mecanismo para aumentar e incentivar la competencia.
La ventana de oportunidad está ahí: la digitalización, después de un tiempo de ajuste, va a terminar, tarde o temprano, liberando espacios en el espectro. ¿Cómo aprovechar este avance tecnológico para impulsar la competencia económica en el mercado de telecomunicaciones? Ello debería ser la principal preocupación de la Corte al momento de analizar los distintos problemas constitucionales que plantea la Ley Federal de Radio y Televisión.
Sin embargo, la Corte no optó por este camino. Ello le hubiera obligado a tener que invitar no sólo a especialistas en radiodifusión y telecomunicaciones, como lo hizo, sino también a algunos expertos economistas que les explicaran a los ministros las características más relevantes, los niveles de concentración y las prácticas monopólicas del mercado de telecomunicaciones en México. Con esta información, posiblemente los ministros podrían diseccionar con mayor agudeza algunos de los temas torales que hoy les ocupan.
Más allá del resultado concreto al que llegue la Corte en este asunto, el cual, esperemos, invalide algunos de los preceptos de la ley en cuestión que son claramente anticompetencia económica, lo cierto es que la Corte, al no debatir y establecer con claridad qué significa la prohibición que establece el artículo 28 constitucional a los monopolios y las prácticas monopólicas, está dejando de resolver el conflicto de fondo.
Un verdadero tribunal constitucional sabe bien que su función no sólo es resolver asuntos concretos, pensando en las partes y en el pasado, sino además, y sobre todo, establecer criterios de interpretación constitucional pensando en la sociedad y en el futuro. El debate sobre la ley de medios es, a fin de cuentas, un debate sobre el control político y económico de los grupos de interés. Por lo tanto, la Corte, para atender el fondo del problema, tendría que definir cuáles son los límites constitucionales de las prácticas de mercado de estos grupos. Ello haría que, en el futuro, el Congreso, la Comisión Federal de Competencia y los potenciales participantes del mercado de telecomunicaciones contaran con el cobijo constitucional y la protección de los tribunales federales para lograr una mayor diversificación del mercado. Los grandes beneficiarios de ello seríamos nosotros, los ciudadanos.
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